EL COVID-19 Y LAS RELACIONES DE TRABAJO - PARTE II

27/3/2020
Derecho laboral

Ciudad de México, 27 de marzo de 2020

El 25 de este mes publicamos en la página web del Bufete de Buen (bufetedebuen.com.mx) nuestra opinión respecto de las consecuencias que está teniendo la pandemia del COVID-19 en las relaciones laborales. Advertimos ahí que nuestra opinión podría no coincidir con otras, de manera especial con las de las autoridades las jurisdiccionales, especialmente con las de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), que son las que, en definitiva, tienen la última palabra.

El punto central de la discusión sigue siendo si estamos o no en los supuestos de los artículos 42 Bis y 427 fracción VII de la Ley Federal del Trabajo (LFT) para suspender las relaciones de trabajo por una contingencia sanitaria y si, como consecuencia de ello, aplica la fracción IV de su artículo 429 que prevé la suspensión de las actividades laborales sin requerir de la aprobación o autorización del tribunal laboral, con la obligación de pagar a los trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente por cada día que dure la suspensión, sin exceder de un mes. Para mayor claridad, trascribimos a continuación los artículos referidos en las partes conducentes:

Artículo 42 Bis. En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.

Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento:

VII. La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria.

Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes:

IV. Si se trata de la fracción VII, el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.

Dijimos también que los supuestos de los artículos 42 Bis y 427 fracción VII no son iguales, ya que mientras que el primero prevé que la autoridad competente (que es la autoridad sanitaria y no la laboral) emita una declaratoria de contingencia sanitaria que implique la suspensión de las labores, el segundo exige que esa autoridad ordene directamente la suspensión de las labores cuando se presenta una contingencia sanitaria, pero no dice que se deba declarar. En todo caso, es evidente que se ha cumplido el supuesto de la fracción VII del artículo 427, ya que la autoridad sanitaria competente ha ordenado la suspensión de determinados trabajos como consecuencia de la contingencia sanitaria.

El 23 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Federación un acuerdo del Consejo de Salubridad General que declara que la epidemia del COVID-19 es una enfermedad grave de atención prioritaria y al día siguiente se publicó en el propio medio el acuerdo del Secretario de Salud del gobierno federal que ordena, entre otras medidas, evitar la asistencia a los centros de trabajo de los adultos mayores de 65 años y de las personas con riesgo a desarrollar enfermedades graves, incluyendo a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia y a las personas con discapacidad, con enfermedades crónicas o con supresión del sistema inmunológico. Según el acuerdo, estas personas seguirán recibiendo su sueldo y prestaciones y aunque cabe la posibilidad de que algunas puedan seguir trabajando desde sus hogares, la gran mayoría no podrá hacerlo.

Dentro de las conclusiones que expresamos en ese documento dijimos que a pesar de que no se ha hecho una declaración formal y textual de que estamos en medio de una contingencia sanitaria, es evidente que pasamos por esa situación, de acuerdo con el reconocimiento del Consejo de Salubridad General de que la epidemia es una enfermedad grave de atención prioritaria y con la referencia que hizo el Secretario de Salud en su acuerdo a la continuación de las labores necesarias “para hacer frente a la contingencia”, por lo que a nuestro juicio opera la suspensión de algunas relaciones de trabajo, entre ellas las de las personas que se encuentren en los supuestos de vulnerabilidad que ya referimos,  sin que se requiera la aprobación o autorización de la junta de conciliación y arbitraje. En ese caso, habrá que pagar la indemnización de la fracción IV del artículo 429 y el salario completo, toda vez que la LFT está por encima del acuerdo del secretario de Salud.

La Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) y la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo (PROFEDET) publicaron ayer un documento con el título Situación Laboral Frente Al Covid-19 en el que formulan 14 «preguntas frecuentes» y proporcionan sus respuestas, con algunas de las cuales no estamos de acuerdo, por lo que a continuación trascribimos las preguntas y sus respuestas, seguidas de nuestros comentarios:

1. ¿A qué tengo derecho si mi patrón nos informó que nos va a reducir el salario a la mitad derivado de la disminución en las ventas, sin embargo, la jornada laboral continuará de manera normal?

Tienes derecho a reclamar que se te pague tu salario íntegro y que se respeten tus derechos laborales. En caso de que se violen tus derechos puedes acudir a reclamar ante la Profedet el pago del salario íntegro devengado conforme a las condiciones laborales pactadas (Art. 99 LFT). En caso de negativa del patrón, puedes demandar ante las Juntas Locales o Federales de Conciliación y Arbitraje.

Nuestro comentario: El patrón no puede decidir unilateralmente la reducción de los salarios, pero puede convenir con sus trabajadores alguna modalidad que permita mantener la fuente de trabajo y los equilibrios dentro de la empresa, siempre y cuando se cumplan las condiciones mínimas que establece la LFT, criterio que se apoya en la jurisprudencia de la SCJN. Preferentemente deberá hacerlo a través de la negociación colectiva en donde haya sindicatos verdaderamente representativos, pero no hay un impedimento legal para alcanzar acuerdos individuales. Si modifica unilateralmente las condiciones de trabajo, efectivamente correrá el riesgo de ser demandado ante los tribunales laborales.

2. ¿Puede mi patrón dejar de pagar mis aportaciones al IMSS o reducir el salario con el que me tiene dado de alta?

No. Debes recordar que se ha suspendido la asistencia a los centros de trabajo a las personas que tengan 65 años o más, grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave como son: Padecimientos crónicos no transmisibles, con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca o algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico. Además, mujeres embarazadas o en periodo de lactancia y, personas con discapacidad. 

El artículo 311 de la Ley del Seguro Social (LSS) establece que se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a los patrones o sus representantes y demás sujetos obligados que no formulen los avisos de inscripción o proporcionen al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) datos falsos, evadiendo el pago o reduciendo el importe de las cuotas obrero-patronales.

 

Nuestro comentario: En efecto, el patrón no puede dejar de pagar las aportaciones al IMSS ni reducir unilateralmente los salarios con los que están registrados, pero si hay un acuerdo de reducción salarial con los trabajadores o con el sindicato, procederá que le dé el aviso correspondiente, aunque también podría acordar el mantener las aportaciones con el monto vigente para que el trabajador no sufra algún daño o perjuicio en su relación con el Instituto.   

3. Ante el COVID-19 ¿qué medidas de seguridad e higiene tengo derecho a exigir a mi patrón?

Todas las que se hayan emitido por la autoridad sanitaria, entre ellas la sana distancia, el estornudo de etiqueta, el lavado de manos con agua y jabón de manera constante, el uso de gel antibacterial en caso de no contar con agua y jabón y la imposibilidad de conglomeraciones mayores a 100 personas. 

Nuestro comentario: De acuerdo. El trabajador tiene tanto derecho a exigirlas como el patrón a imponer su cumplimiento.

4. Si tengo síntomas de COVID-19 ¿el patrón me puede suspender en mi trabajo?

En caso de presentar síntomas de COVID-19 debes permanecer en tu domicilio y hacer uso de los servicios establecidos en estos casos y seguir las indicaciones de la autoridad de salud, a la que deberás dar el aviso correspondiente. El IMSS ha autorizado que las personas trabajadoras que presenten síntomas podrán llenar un cuestionario en línea para ser diagnosticados y así obtener una incapacidad en caso de ser necesario sin la necesidad de acudir presencialmente a una unidad de salud. Para realizar este trámite debes comunicarte al teléfono 800 623 23 23. 

Nuestro comentario: De acuerdo. Solo habría que agregar que, si el IMSS otorga el certificado de incapacidad, el trabajador tendrá derecho a recibir el 60% de su salario de cotización a partir del cuarto día de incapacidad, si es que se considera como enfermedad general, y el 100% de ese salario desde el primer día, si se califica como riesgo de trabajo por haber contraído la enfermedad en ejercicio o con motivo del trabajo.

5. Si fui diagnosticado de COVID-19 o soy sospechoso ¿puedo quedarme a laborar con independencia de la instrucción de mi patrón?

No, eso pone en riesgo a tus compañeros de trabajo y podría llegar a afectar a quienes tuvieron contacto contigo. Debes de inmediato comunicarte con la autoridad sanitaria al teléfono de la Secretaría de Salud 800 004 48 00, o al IMSS al teléfono 800 623 23 23.

Nuestro comentario: De acuerdo.

6. Atendiendo a la situación actual que enfrenta el país respecto al COVID-19 ¿mi patrón puede obligarme a ir a trabajar estando embarazada?

 La autoridad sanitaria emitió un acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación que establece que las mujeres embarazadas deben ausentarse de los Centros de Trabajos con permiso con goce de sueldo.

Nuestro comentario: Las trabajadoras embarazadas deben ausentarse de sus labores porque así lo decidió la Secretaría de Salud que es la autoridad sanitaria competente, pero no tienen derecho a recibir el sueldo íntegro sino la indemnización que establece la fracción IV de su artículo 429, salvo que estén en el periodo prenatal de acuerdo con lo que al respecto disponen la LFT y la Ley del Seguro Social.

7. Si mi patrón me separa del trabajo ¿cuánto tiempo tengo para demandar?

Debe recordarse que si el centro de trabajo es de competencia local (construcción, servicios, cafeterías, restaurantes, centros comerciales, etc) debe acudirse a las procuradurías locales. En caso de la Procuraduría de la Defensa del Trabajo de la Ciudad de México debe comunicarse al teléfono 55 46 05 92 32 o al 55 46 06 83 13. Los teléfonos de la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo son 8009117877 y 8007172942.

Conforme al artículo 518 de la LFT, las acciones de los trabajadores que sean separados de su trabajo, prescriben en dos meses. La prescripción corre a partir del día siguiente a la fecha del despido. Considerando que las Juntas de Conciliación tienen suspendidas las audiencias, dicho plazo comenzará a transcurrir a partir del 20 de abril.

 

Nuestro comentario: El tiempo para presentar la demanda es de dos meses contados a partir de la fecha de la separación de acuerdo con el artículo 518 de la LFT y aunque las juntas de conciliación y arbitraje han suspendido las audiencias y los términos, lo cierto es que el término de prescripción está en la Ley y las juntas no lo pueden modificar. De acuerdo con la jurisprudencia de la SCJN, si el último día del término es inhábil, la demanda deberá presentarse al primer día hábil siguiente. De otra forma, el trabajador correrá un riesgo grave de que su acción prescriba y que por ello pierda el juicio.

8. En caso de que yo sea diagnosticado(a) con COVID-19 ¿pueden despedirme?

No, recuerda que como se ha dicho tienes derecho a una incapacidad del IMSS, y a recibir, por tanto, el pago correspondiente. En caso de que el patrón no te tenga afiliado al IMSS, él/ella deberá cubrir el salario y prestaciones íntegras.

 

Nuestro comentario: De acuerdo, el contraer la enfermedad no es causa de despido.

 

9. El patrón quiere adelantar mis vacaciones para que me vaya a casa en lo que pasa el periodo de contagio del coronavirus COVID 19, ¿puede hacerlo?

Sí puede, preferentemente de común acuerdo con el trabajador (art. 81).

 

Nuestro comentario: De acuerdo, siempre y cuando no se haya determinado previamente el calendario vacacional que el patrón no puede modificar unilateralmente, por lo que en tal caso deberá ponerse de acuerdo con el trabajador.

 

11. ¿El patrón puede suspender labores en la empresa sin que se haya declarado la contingencia sanitaria?

Sí puede, siempre y cuando continúe pagando sus salarios y prestaciones a los trabajadores. En caso de contingencia sanitaria, misma que no se ha presentado hasta el día de hoy (26 de marzo de 2020), decretada por la autoridad competente, el patrón estará obligado a pagar el importe de un salario mínimo a los trabajadores durante la suspensión hasta por un mes.

En estos momentos resulta crucial que dependiendo el tipo de trabajo e industria exista un acuerdo que permita proteger a las y los trabajadores y a las fuentes de trabajo. La Profedet puede auxiliar para llegar a convenios que concilien ambos intereses.

 

Nuestro comentario: Como lo señalamos antes, estamos ya dentro de una contingencia sanitaria declarada por las autoridades competentes, concretamente por el Consejo de Salubridad General y por la Secretaría de Salud, además de algunos gobernantes de la entidades federativas, por lo que el patrón debe suspender aquellas labores a que se refiere el acuerdo del Secretario de Salud del 24 de marzo o, en su caso, las que mencionan los acuerdos de los gobernadores de los estados y de la Jefa de Gobierno de la Ciudad de México, y pagar la indemnización de la fracción IV del artículo 429 de la LFT. 

En los casos no comprendidos en esos acuerdos, no podría suspender los trabajos, salvo que llegue a un acuerdo con sus trabajadores o con su sindicato, en el que tendrían que establecer los términos de la suspensión y las compensaciones correspondientes.

 Hemos dicho ya que la indemnización de la fracción IV del artículo 429 es sumamente baja y que lo más conveniente es llegar a un acuerdo con los trabajadores, ya sea a través de su sindicato o en forma directa.

 

12. El patrón me quiere someter a exámenes médicos para saber si padezco COVID-19 ¿puede hacerlo?

Sí. Es obligación de todo trabajador someterse a los exámenes médicos en términos del artículo 134 fracción X de la LFT. 

Nuestro comentario: De acuerdo, siempre y cuando los exámenes médicos estén previstos en el reglamento interior de trabajo o en otras normas de la empresa o establecimiento, aunque dadas las circunstancias de la contingencia sanitaria, lo más conveniente es someterse a esos exámenes, aunque no estén específicamente previstos en las normas internas de la empresa.

 

13. En caso de que se declare contingencia sanitaria y ésta termine ¿cuántos días tengo para regresar a mi trabajo?

Al día siguiente laborable de que se declare concluida la contingencia, (Art. 432, último párrafo).

Nuestro comentario: De acuerdo, salvo por lo que ya dijimos en el sentido de que la contingencia ya ha sido declarada por las autoridades competentes.

 

14. El patrón me planteo que lleve a cabo mis actividades desde casa, ¿Puede hacerlo?

Sí. Debemos recordar que no se trata de vacaciones por lo que si las circunstancias permiten que las actividades se puedan realizar en casa es lo que se ha sugerido por parte de la autoridad sanitaria durante la Jornada de Sana Distancia.

Nuestro comentario: No puede decidirlo de manera unilateral, dado que supone un cambio en las condiciones de trabajo, salvo que así esté pactado en el contrato individual o colectivo o que así se acostumbre. No obstante, suele ser lo más recomendable para el trabajador, ya que de otra manera tendría que acudir al centro de trabajo con los riesgos correspondientes.

 

Por último, conviene agregar que no nos parecen razonables todas las prohibiciones que han establecido la Secretaría de Salud y los gobiernos de las entidades federativas. Algunas podrían no ameritar la suspensión sin un diagnóstico médico que analice las circunstancias particulares, tanto de los trabajadores como de sus actividades y del ambiente en el que laboran. Pongamos, por ejemplo, la obesidad, que tiene diversos grados, que pueden ir desde un ligero sobrepeso hasta una obesidad mórbida, o las diferentes incapacidades, algunas de las cuales no parecen justificar la suspensión como en el caso de quienes requieren lentes para corregir miopías o astigmatismos leves.

Estas medidas administrativas se pueden impugnar y solicitar que se suspendan, tanto en forma provisional como definitiva, mediante un recurso administrativo o un juicio de amparo.

No se trata de ir en contra de las decisiones tomadas por el gobierno federal ni por los gobiernos de los estados, la mayoría de las cuales nos parecen atinadas, pero ante la ilegalidad de algunas y los excesos de otras, pensando, sobre todo, en la necesidad de mantener vivas las fuentes de trabajo y la economía del país, de las entidades federativas y de las diferentes regiones y poblaciones, es necesario hacer valer el estado de derecho y, en todo caso, que las autoridades jurisdiccionales diriman las controversias que se puedan producir, sin dejar de insistir en la necesidad de cuidar la vida y la salud y de privilegiar las soluciones negociadas.

 

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