NUEVAS DISPOSICIONES SOBRE EL TELETRABAJO

El 11 de enero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que reforma el artículo 311 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) y le adiciona el Capítulo XII Bis en materia de teletrabajo, reformas que entraron en vigor al día siguiente.

Es un tema cuya importancia ha crecido en los últimos años, sobre todo a raíz de la pandemia del Covid-19, que ha obligado a muchas empresas a implementar el trabajo a domicilio, como se le suele llamar, aunque, en estricto sentido, más que trabajo a domicilio se trata del trabajo que se desarrolla fuera del local o establecimiento de la empresa, en el sitio que elige el trabajador, utilizando las tecnologías de la información y la comunicación.

El teletrabajo, como una forma especial de trabajar, se incorporó a la LFT en las reformas de 2011 dentro del capítulo del “Trabajo a domicilio” con un párrafo que se agregó al artículo 311 que consideraba como tal “el que se realiza a distancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación”. Sin embargo, no se estableció ninguna regla especial distinta de las del trabajo a domicilio, que el artículo 311 concibe como “el que se ejecuta habitualmente para un patrón, en el domicilio del trabajador o en un local libremente elegido por el (sic), sin vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo”. La reciente reforma suprimió ese párrafo y creó el nuevo capítulo y las reglas que aquí comentamos.

Para mayor claridad, hemos dividido esta explicación en tres partes. En la primera sobre el concepto del teletrabajo, proporcionamos las características que distinguen esta forma de trabajar y las condiciones legales para que se considere como tal, tomando en cuenta que el trabajo a distancia puede comprender solo una parte de la jornada laboral y que, como ocurre en estos tiempos, es más producto de la contingencia sanitaria que de una decisión libremente adoptada; en las segunda referimos las obligaciones especiales del patrón, tanto las que directamente establece el nuevo artículo 330-E, como las que se desprenden de otras disposiciones; por último, dedicamos un breve espacio al derecho a la reversibilidad, esto es, a la previsión que permite que tanto el trabajador como el patrón, decidan regresar al trabajo presencial cuando el teletrabajo no se pactó desde un inicio como la condición normal en la relación laboral.

CONCEPTO DE TELETRABAJO

De las disposiciones iniciales sobre el “teletrabajo” que establece el nuevo artículo 330-A se desprende lo siguiente:

a) Consiste en el desempeño de un trabajo subordinado y remunerado “en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón”, aunque puede combinarse con el trabajo presencial.

b) No se requiere la presencia física del trabajador en el centro de trabajo salvo, de ser el caso, aquella parte de la jornada laboral que deba ser presencial.

c) Se utilizan primordialmente las tecnologías de la información y comunicación para el contacto y mando entre el trabajador y el patrón.

d) Las reglas especiales del nuevo capítulo solamente aplican a aquellas relaciones en las que el trabajador dedica más de un cuarenta por ciento de su jornada al trabajo en el domicilio elegido por él.

e) No se considera teletrabajo el que se realiza ocasional o esporádicamente.

Las dos últimas características generan problemas de interpretación, tanto por lo que hace a la medición del porcentaje que el trabajador dedica al teletrabajo como por lo que se puede considerar como un trabajo “ocasional” o “esporádico”.

Respecto del porcentaje del tiempo que se dedica al teletrabajo, la norma parece estar diseñada para el supuesto en que las partes lo pactan de antemano, lo que no siempre es posible. Si no lo es, habría que medirlo casuísticamente, aunque tampoco se establece algún criterio para determinar si esa medición debe ser diaria, semanal o mensual, por hablar de las tres situaciones más comunes. En todo caso, no habrá mejor solución que fijar estas condiciones en los contratos individuales o en el contrato colectivo de trabajo cuando la empresa cuenta con un instrumento de esta naturaleza, en cuyo caso deberá negociarlas con el sindicato titular del mismo.

En cuanto a la excepción que permite no incluir en las condiciones de este capítulo al teletrabajo ocasional o esporádico, se hace necesario definir previamente esos conceptos. Según el Diccionario de la lengua española [1], "ocasional" es algo que solo ocurre o actúa en alguna ocasión, mientras que define "esporádico" como "ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes", con lo que trata ambos términos como sinónimos. No obstante, nada dice respecto de la duración de un evento ocasional. Parece que lo ocasional se define mejor por sus sinónimos: “accidental”, “eventual”, “casual”, “esporádico”, “circunstancial”, “fortuito” [2]. En este sentido nos queda claro que una circunstancia no habitual, algo fuera de lo normal, como lo es la pandemia del Covid-19 que obliga a mantener una sana distancia para evitar contagios y, como consecuencia de ello, a practicar el teletrabajo, debe ser considerado como algo esporádico u ocasional. Ello no significa, sin embargo, que el trabajador deba asumir los costos asociados a este tipo de trabajo (v. gr.: equipo de cómputo, línea telefónica, servicio de internet, etc.), por lo que una vez más, lo recomendable es convenir las condiciones que regirán la relación, mientras se mantengan las circunstancias extraordinarias, en los contratos individuales de trabajo o en el contrato colectivo.

OBLIGACIONES ESPECIALES DEL PATRÓN

Sin agotar las obligaciones patronales especiales que se desprenden de casi todo el capítulo dedicado al teletrabajo (por lo que recomendamos su lectura integral y cuidadosa), vale la pena destacar las que consideramos que, en general, revisten la mayor importancia:

1.  “Proporcionar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo como equipo de cómputo, sillas ergonómicas, impresoras, entre otros” (fr. I del art. 330-E).

En sentido estricto no se trata de una obligación distinta a la que establece la fracción III del artículo 132 de la propia Ley, conforme a la cual, los patrones deben proporcionar “los útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo…”. Sin embargo, aquella obligación prevé la posibilidad de que los trabajadores se comprometan “a usar herramienta propia”, lo que no contempla el artículo 330-A, situación que puede generar dudas sobre la validez de que el trabajador utilice su propio equipo (v. gr.: computadora, sillas, impresoras, etc.). Consideramos que esta posibilidad sigue siendo válida en el teletrabajo, ya que no hay una razón objetiva para establecer alguna distinción al respecto. La palabra “herramienta” incluye cualquier cosa que sirva para realizar alguna actividad (v. gr.: un martillo, un taladro, una sierra eléctrica, un teléfono celular, una computadora, una impresora, etc.) y, aunque el Diccionario de la lengua española la define como “Instrumento, por lo común de hierro o acero, con que trabajan los artesanos”, es evidente que comprende cualquier utensilio, aparato o máquina que sirve para llevar a cabo o facilitar una tarea, de acuerdo con una interpretación gramatical, lógica, histórica, sistemática y teleológica de los artículos 132 y 330-E.

En todo caso, los costos derivados del desgaste natural de las herramientas y demás instrumentos de trabajo deberán correr a cargo del patrón, lo que se desprende también de la fracción III del artículo 132.

2.  “Asumir los costos derivados del trabajo a través de la modalidad de teletrabajo, incluyendo, en su caso, el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad” (fr. III del art. 330-E).

Esta obligación está ligada a la anterior y naturalmente responde a la idea de que los costos de producción corren a cargo del patrón, pero genera problemas adicionales por la dificultad de separar los relacionados con los servicios de telecomunicación (v. gr.: línea telefónica e internet) y de electricidad que derivan del trabajo, con los que puedan generar otros usos que puedan darles el trabajador, sus familiares o cualesquiera otras personas que se sirvan de ellos para actividades ajenas a la relación laboral. La fracción II del artículo 330-F procura resolver el problema al imponer a los trabajadores la obligación de informar al patrón los costos de estos servicios en lo que toca a su trabajo, lo que se antoja muy complicado. La mejor solución será pactar una compensación económica en el contrato individual o colectivo de trabajo.

3.  “Respetar el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo al término de la jornada laboral” (fr. VI del art. 330-E).

Así como el trabajo presencial tiene límites temporales que se suelen establecer mediante los horarios de trabajo, el teletrabajo debe también tenerlos, por lo que el trabajador tiene derecho a no ser requerido fuera de su jornada laboral. En caso contrario, deberán aplicarse las reglas relativas al tiempo extraordinario.

4.  Fijar en el contrato individual de trabajo las condiciones propias del teletrabajo (art. 330-B), incluyendo el equipo y los insumos de trabajo y de seguridad y salud que se entregan al trabajador (fr. IV), la descripción y el monto que se le pagará por los “servicios en el domicilio relacionados con el teletrabajo” (fr. V) y los mecanismos de contacto y supervisión, así como lo relativo a los horarios (fr. VI).

5.  Incorporar la modalidad de teletrabajo al contrato colectivo (art. 330-C) y, si no se tiene, incluirlas en el reglamento interior de trabajo (art. 330-D).

6.  Garantizar la igualdad de trato en cuanto a remuneración, capacitación, seguridad social y demás condiciones con las de los trabajadores presenciales (art. 330-H).

7.  Observar una perspectiva de género que permita conciliar la vida personal, la disponibilidad de los trabajadores y su derecho a la intimidad y a la protección de sus datos personales (arts. 330-H y 330-I).

8.  Limitar el uso de cámaras de video y micrófonos a la supervisión extraordinaria del teletrabajo o cuando la naturaleza de las funciones lo requiera (art. 330-I).

Todas estas obligaciones están sujetas a la vigilancia de la inspección del trabajo (art. 330-K).

DERECHO A LA REVERSIBILIDAD

De acuerdo con el artículo 330-G, el cambio del trabajo presencial al teletrabajo debe ser voluntario “salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada”, lo que evidentemente está ocurriendo a raíz de la pandemia del Covid-19, por lo que debemos entender que, en las circunstancias actuales, el trabajador puede quedar obligado a prestar sus servicios en forma remota, aun en contra de su voluntad, aunque con las garantías y derechos que le otorga el nuevo capítulo.

El mismo artículo prevé el derecho de las partes a regresar a la modalidad presencial y aunque no establece un tiempo para ello, estimamos que se trata de una acción que se deberá ejercer dentro del primer año, por ser este el plazo general de prescripción de las acciones laborales que establece el artículo 516 de la LFT, salvo que dentro de ese plazo persistan las circunstancias de la pandemia que han obligado a practicar el trabajo.

Es muy importante advertir que la reversibilidad no es un derecho exclusivo de los trabajadores sino de cualquiera de las partes.

[1] 23ª ed., [versión 23.4 en línea]. https://dle.rae.es

[2] De acuerdo con el Diccionario WordReference: WordReference.com